Компании все чаще обращаются к юридическим фирмам за рекомендациями по экологическим, социальным и управленческим вопросам – или ESG. Но это сопряжено с собственным набором юридических рисков как для клиентов, так и для юристов.
Рассмотрим некоторые из связанных с ними рисков, потенциальную юридическую ответственность, связанную с ними, и способы их смягчения.
Почти 60% юридических фирм ожидают, что спрос на профессиональные консультации, связанные с ESG, увеличится в течение следующих трех лет, поскольку вопросы ESG становятся все более актуальными для инвесторов, компаний и общества в целом.
Все больше признается, что предприятия, которые должным образом осознают и решают проблемы ESG, вероятно, будут иметь больше возможностей для эффективного реагирования на риски и неожиданные события, такие как пандемия, или избежания дорогостоящих неудач – о чем свидетельствует связь, которая была установлена между недавними банковскими крах и плохое управление.
В связи с резким ростом спроса на рекомендации в этой области многие юридические фирмы пользуются возможностью продемонстрировать свои знания ESG клиентам, которые сталкиваются с беспрецедентным ростом инициатив ESG и растущей осведомленностью общественности о связанных с этим проблемах. Но при этом юридические фирмы также сталкиваются с проблемами. Услуги, которые они предлагают, потребуют дополнительных ресурсов и инвестиций в постпандемической правовой среде, которая претерпевает быстрые изменения. Каждый месяц мы наблюдаем рост количества законодательных и нормативных актов как в развитых, так и в развивающихся странах (особенно в отношении изменения климата), которые направлены на достижение более широких целей ESG. Чтобы предоставлять эффективные консультации клиентам и снизить любые юридические риски, связанные с их консультативной ролью, юридическим фирмам необходимо будет проводить обучение ESG, создавать субподразделения ESG и контролировать менее опытных коллег.
«Несмотря на эволюцию понимания того, что влекут за собой вопросы ESG, их потенциальная широта создает трудности в разработке четких, измеримых руководящих принципов, и эта двусмысленность оставляет открытым потенциал для споров о том, в какой степени предприятия достигают поставленных целей», — говорит Диего Ассеф, руководитель глобальной практики по рассмотрению претензий на профессиональное возмещение в Allianz Commercial.
«Как и во всех новых областях практики, мы, как страховщики, обеспокоены наличием эффективных ресурсов на рынке юридических услуг, выбором контрактов, управлением рисками и надзором за работой внутри фирм. Крайне важно, чтобы поставщики юридических услуг действительно создали соответствующие возможности для эффективного обслуживания этого развивающегося рынка», — говорит Роб Грин, глобальный руководитель отдела страхования профессиональной ответственности в Allianz Commercial.
Широкое влияние
ESG становится все более важным не только с точки зрения профессиональных услуг, предоставляемых клиентам, но и для привлечения клиентов, найма и удержания талантов, а также для репутации и бренда фирмы. Эти факторы в сочетании с растущим нормативным давлением означают, что ESG в той или иной форме появится в реестрах управления рисками предприятия (ERM) большинства фирм.
Таким образом, перед юридическими фирмами открываются значительные возможности, особенно в области климатических рисков, где их попросят помочь клиентам выявлять, избегать и управлять физическими рисками, рисками ответственности и переходными рисками, связанными с изменением климата. Эти запросы будут представлять свои собственные проблемы, включая множество юрисдикций, в которых могут быть возбуждены дела об ответственности за климат, а также необходимость в новых технологических решениях, таких как продукты параметрического страхования и инновационные стратегии судебных разбирательств.
Правовые риски для юридических фирм и их клиентов
Правовые риски для юридических фирм разнообразны, включая различные уровни законодательных обязательств, вытекающих из различных внутренних и международных законов и правил (многие из которых не ориентированы явно на ESG), а также профессиональных нормативных обязательств. Они также включают риски, связанные с консультированием клиентов по вопросам, связанным с ESG, или утверждения о том, что вопросы ESG не учитываются в достаточной степени при работе в интересах клиентов, в гонорарах, не связанных с ESG.
Аналогичные соображения применимы и к клиентам юридических фирм. Потенциальные риски, связанные с ESG, многочисленны и разнообразны: от обвинений в «зеленом промывании», ненадлежащем раскрытии информации, ответственности за продукцию, нарушениях и исках о мошенничестве до аргументов в области прав человека, недостатков в культуре на рабочем месте, надежности в проверке цепочек поставок на предмет проблем, связанных с ESG, и обвинения в несоблюдении требований. Растет признание того, что факторы ESG представляют собой существенные потенциальные риски для компаний, что приводит к ожиданиям, что фирмы, предоставляющие профессиональные услуги, будут защищаться от этих рисков.
Регуляторные риски
Юридические фирмы и компании, которые они консультируют, подчиняются множеству общих требований, охватывающих вопросы ESG, при этом ряд законодательных положений имеет экстерриториальное действие.
Даже там, где отсутствуют четкие профессиональные правила, связанные с ESG, внимание регулирующих органов к ESG может повлиять на то, как следует рассматривать текущие положения и нормативную базу, если рассматривать их через призму ESG. В Великобритании, например, принципы Регуляторного органа солиситоров (SRA) являются широкими. Принцип 6 требует, чтобы адвокаты действовали «таким образом, чтобы поощрять равенство, разнообразие и инклюзивность». Направление регулирования, похоже, указывает только в одном направлении. SRA заявляет, что в течение трехлетнего периода действия своей нынешней стратегии оно «опубликует программные заявления, излагающие [свою] позицию по доступу к правосудию и по вопросам, касающимся [ESG], включая [свое] мнение по ключевым вопросам регулирования». и обязательства для тех, кто [он] регулирует[ы]».
Это перекликается с резолюцией Американской ассоциации юристов (ABA), принятой в августе 2019 года, Заявлением о климатическом кризисе [4], опубликованным Международной ассоциацией юристов в мае 2020 года, и мнением специального посланника президента США по вопросам климата Джона Керри. , в своем обращении к ABA от 5 августа 2021 года, в котором он сказал: «Короче, вы все теперь юристы по климату, хотите вы этого или нет… есть место, где юристы могут помочь сдержать волну и создать новые пути. »
Вопросы ESG также являются одним из пяти президентских приоритетов Международной ассоциации юристов (IBA) в 2023–2024 годах. «S» и «G» поднимают вопросы соблюдения нормативных требований для юридических фирм, включая киберриски и безопасность данных, наличие процедур, позволяющих избежать токсичной культуры на рабочем месте, а также обеспечение комплексного подхода к надзору, учитывающего благополучие и риски сотрудников. сокрытие ошибок. В Великобритании такой акцент привел к тому, что SRA все больше стирает грань между общественной и частной жизнью тех, кого она регулирует.
Юридические фирмы также могут столкнуться с регулятивными воздействиями по поводу характера своих инструкций. Двумя примерами из Великобритании являются судебные разбирательства по SLAPP (стратегические иски против участия общественности) и парламентский контроль за использованием соглашений о неразглашении, оба из которых, возможно, поднимают социальные и вопросы управления.
Поэтому юридическим фирмам следует внимательно следить за нормативной базой, касающейся ESG. В 2019 году компания-разработчик программного обеспечения Deltek опубликовала результаты опроса, который показал, что компании в сфере профессиональных услуг уже изо всех сил стараются соблюдать требования, учитывая все более сложную и меняющуюся нормативную среду.
С какими рисками сталкиваются юридические фирмы в работе с клиентами, связанной с ESG?
Существует несколько областей практики, в которых юристы могут столкнуться с рисками, связанными с ESG, включая следующий список, который не является исчерпывающим:
Корпоративная комплексная проверка и банковское дело. Изменение климата и транзакционные риски, включая экологическую комплексную проверку корпоративных сделок и консультирование по вопросам привлечения капитала, таких как IPO, требуют от юристов внимательного отношения к развивающимся экологическим рискам. Банковские юристы также могут увидеть большую ответственность, возникающую в финансовых операциях, связанных с климатическими и социально сознательными инвестициями – например, учитывая таксономию ЕС для устойчивых инвестиций – где неудачи могут повысить перспективу ответственности за проспект эмиссии.
Эти риски могут в равной степени относиться и к другим элементам ESG, таким как актуальность цепочки поставок и управления объекта приобретения.
Консультационная работа по корпоративному раскрытию информации: Юристы, консультирующие корпоративных клиентов по вопросам соблюдения правил, касающихся корпоративного раскрытия информации о климатических или ESG-рисках, должны будут гарантировать, что их рекомендации являются актуальными и достаточно полными. Несмотря на движение к международному комплексному набору стандартов, продолжает развиваться набор требований, предъявляемых к компаниям. Это область, в которой юридическим фирмам, особенно предлагающим инструменты обеспечения соответствия, необходимо быть в курсе последних событий.
Риски, связанные с недвижимостью: Это может включать рассмотрение изменений климата и физических рисков в отчетах о праве собственности при сделках с недвижимостью. Например, юристы могут столкнуться с риском, если они не проинформируют своего покупателя или клиента-кредитора о физических рисках (например, наводнении или береговой эрозии) или рисках перехода (например, повышенных трудностях в получении страхового покрытия для определенных объектов недвижимости), таких как риск изменения климата. Число связанных с ними событий увеличивается, а коммерческие поисковые запросы, прогнозирующие последствия таких событий, становятся все более доступными.
Консультирование по вопросам ответственности: Юристы, консультирующие клиентов по управлению рисками ответственности, должны знать ряд правовых оснований и систем, в соответствии с которыми может быть предъявлен иск. Например, поскольку климат является глобальной проблемой, истцы могут иметь возможность «покупать товары на форуме», подавая иск в наиболее благоприятной юрисдикции.
«В более широком смысле, так же, как юристы должны четко указывать, где область, которая имеет отношение, но не является центральной для инструкции (например, налоги или конкуренция), выходит за рамки их области знаний, они также должны осознавать это в контексте ESG. — связанные с этим проблемы, и старайтесь с самого начала управлять ожиданиями клиентов», — объясняет Ассеф.
Вводящие в заблуждение заявления: Юридические фирмы должны быть осведомлены о том, что они могут делать вводящие в заблуждение заявления о своем подходе к целям в области изменения климата или другим показателям ESG, таким как этика, показатели разнообразия и инклюзивности (D&I) или цепочки поставок, иначе известные как гринвошинг. Это может нанести ущерб репутации, а в некоторых случаях может привести к судебным разбирательствам. В отчете [8] о 100 мировых юридических фирмах за ноябрь 2022 года сделан вывод о том, что даже выдающиеся фирмы продолжают ссылаться на достижения и инициативы, связанные с ESG, которые при более внимательном рассмотрении кажутся в значительной степени необоснованными. Юридические фирмы также могут быть разоблачены, если их клиентов обвиняют в гринвошинге.
Противодействие ESG: В США юридические фирмы не застрахованы от противодействия изменению климата/ESG, которое возникло в нескольких штатах под руководством некоторых чиновников федерального правительства и правительств штатов. В ноябре 2022 года 51 глобальная и американская юридическая фирма получила письмо от ряда сенаторов США с предупреждением о том, что юридические фирмы, консультирующие клиентов по ESG-инициативам, должны гарантировать, что они информируют их о рисках расследования нарушений антимонопольных правил [9]. В письме говорится о коллективных усилиях по ограничению поставок угля, нефти и газа как о примере сговора, который, по его словам, может нарушить правила, направленные на предотвращение антиконкурентного поведения.
Риск репутации и бренда. Юридические фирмы могут прийти к выводу, что деятельность в интересах определенных клиентов противоречит их ценностям и несет в себе риск для репутации и бренда. Например, в последние годы студенты юридических факультетов Гарварда и Йельского университета устроили протесты, а компании, внесенные в запрещенный список, заявили, что они непропорционально поддерживают клиентов и программы, которые усугубляют изменение климата. Extinction Rebellion, международное экологическое движение, преследует британские фирмы за их работу на компании, занимающиеся добычей ископаемого топлива.
Прекращение отношений: Фирмы должны проявлять осторожность при прекращении отношений или обязательств в кратчайшие сроки по этическим или репутационным соображениям, иначе они рискуют стать жертвой гражданского иска. Летом 2022 года против аудиторской фирмы в Великобритании был подан иск, в котором утверждалось, что она занималась расовой дискриминацией, отказываясь работать с компанией на основании российской собственности, хотя и не подвергалась санкциям. В иске содержится заявление (а не возмещение ущерба), что действия фирмы нарушили Закон Великобритании о равенстве 2010 года.
Обязанность проявлять осторожность: весьма реальным и растущим вопросом для юрисконсультов является вопрос о том, распространяется ли обязанность адвокатов проявлять осторожность по отношению к своим клиентам в деликатных делах на консультирование этих клиентов о последствиях изменения климата их дела/предлагаемого курса действий (в отсутствие явного согласия юристов давать консультации по вопросам изменения климата). Некоторые комментаторы говорят, что обычный и опытный юрист должен знать о проблемах и законах, связанных с изменением климата, и давать соответствующие рекомендации, но нам не известны прецеденты, подтверждающие это.
Если последствия сделки, связанные с изменением климата, являются правовыми или нормативными, консультирование по ним с гораздо большей вероятностью входит в обязанность проявлять осторожность (если только у юриста нет, скажем, конкретного/отдельного мандата), но в меньшей степени, когда эти последствия являются коммерческими или только репутационный. Тем не менее, различие между юридическими и коммерческими консультациями часто может быть размытым, и вопрос о том, возникает ли обязанность консультировать, вероятно, будет весьма чувствительным к фактам. В некоторых юрисдикциях, таких как Канада, содержание обязанности проявлять осторожность и стандарты, которые следует ожидать от компетентного юриста, со временем меняются, и по мере лучшего понимания изменения климата и других рисков ESG, консультирование по ним, скорее всего, станет частью общей практики. обязанность адвокатов проявлять заботу о своих клиентах.
Хорошей практикой будет тщательно определить объем взаимодействия в каждом случае и рассмотреть, могут ли изменение климата или другие риски, связанные с ESG, иметь существенное значение для рекомендаций. Однако полностью исключить из инструкции учет рисков, связанных с ESG, может быть сложно.
Стратегии предотвращения и смягчения последствий
Существуют шаги, которые фирмы могут предпринять для управления рисками и использования возможностей, которые предоставляет растущая важность ESG как для внутренних процессов фирм, так и для работы, которую они выполняют для клиентов. К ним относятся:
- Развитие четкого понимания рисков и возможностей, связанных с ESG, которые представляют для фирмы и ее клиентов.
- Поддержание надежных процессов корпоративного управления рисками и привлечения клиентов, которые учитывают меняющуюся повестку дня ESG и обеспечивают надлежащее управление рисками, в том числе в отношении санкций, отмывания денег, а также рисков кибербезопасности и данных.
- Сосредоточьтесь на внедрении позитивной культуры на рабочем месте и системе контроля, учитывающей психическое благополучие сотрудников, а также на создании среды, способствующей раннему признанию ошибок без страха.
Признание важности ESG-репутации фирмы для привлечения и удержания талантов и управления репутацией, а также сосредоточение внимания на обеспечении принципов, учитывающих вопросы ESG, включены в процессы фирмы, связанные с персоналом, закупками и цепочкой поставок, а также устойчивым развитием. - Обеспечение процессов сводит к минимуму риск претензий, возникающих из-за отсутствия надлежащего определения объема взаимодействия с клиентом, например, за счет использования стандартных писем-соглашений и соответствующих указаний по определению объема заданий, которые могут включать элемент ESG, а также четких указаний в отношении консультирования, выходящего за рамки специализация юристов.
- Обучение и контроль, ориентированные на риски, связанные с ESG, чтобы свести к минимуму выявление проблем и «расползание масштабов взаимодействия», а знания юристов идут в ногу с меняющимися требованиями и проблемами.
Взгляд страховщиков: профессиональная ответственность юридических фирм
Страховщикам необходимо будет адаптировать свою практику андеррайтинга к развивающейся нормативной среде ESG и практике, связанной с ESG.
Оценка рисков юридических фирм, которым предоставляется покрытие ошибок и упущений (E&O) и ответственности руководства, будет включать изучение отраслей, в которых действует юридическая фирма, предлагаемых услуг и их подхода к ERM. Для оценки страховщиков также актуальным будет негативное освещение в СМИ и влияние плохих практик ESG на бренд и репутацию. Страховщики также будут обеспокоены процессами взаимодействия с юридическими фирмами, включая подход, который фирма использовала для исключения юридических рисков ESG из гонорара, и быть внимательными к потенциальным обещаниям услуг, которые могут не оправдать ожиданий клиентов.
«Быстрая эволюция требований и стандартов, связанных с ESG, — это то, с чем придется столкнуться как организациям, так и их профессиональным консультантам», — говорит Ассеф. «Возможности, возникающие в результате этих проблем, могут изменить профессию юриста в том виде, в каком мы ее знаем сегодня: упреждающие рекомендации по управлению рисками, знание многочисленных правовых рамок вместе с нестандартным мышлением станут востребованными качествами, которые понадобятся каждому юристу. развивать и оттачивать».